EuGH Urteil zur Dienstleistungskonzession

Der EuGH hat in einer Entscheidung vom heutigen Tag (C-206/08) präzisiert, wann eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zum Dienstleistungsauftrag vorliegt. RZ. 77:

„Selbst wenn das Risiko des öffentlichen Auftraggebers erheblich eingeschränkt ist, ist es jedenfalls für die Annahme einer Dienstleistungskonzession erforderlich, dass er das volle Betriebsrisiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf den Konzessionär überträgt.“

Generalanwalt Fennelly ging damals noch davon aus, dass ein nationales Gericht „überzeugt“ sein müsse, dass ein Verlustrisiko mit hoher Wahrscheinlichkeit „minimal oder gar ausgeschlossen“ sei (Schlussanträge v. 18.05.2000, Rs. C-324/98, Telaustria). Der EuGH scheint nun auf das überwiegende Risiko beim Konzessionär abzustellen und entspricht damit der Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 12.01.2004 – VII-Verg 71/03, NZBau 2004, 343, 344).

Diese Auffassung fordert Kritik heraus: Das Merkmal des „überwiegenden wirtschaftlichen Risikos“ ist zu weitgehend. Denn „überwiegend“ erweckt den Eindruck, dass auf beiden Seiten, der öffentlichen Stelle und des Konzessionärs wirtschaftliche Risiken bestehen und durch eine Risikoabwägung zu bestimmen ist, auf wessen Seite von beiden ein „Mehr“ an Risiko besteht. Dies würde bedeuten, dass alle Risikofaktoren gegen- und untereinander abzuwägen wären, was kaum möglich erscheint. Für die Bejahung des wirtschaftlichen Risikos sollte es daher genügen, allein auf den Konzessionär abzustellen. Wenn nach summarischer Überprüfung aller risikobehafteten und aller risikokompensierenden Faktoren, die für ihn gelten, (überhaupt) ein Verlustrisiko bestehen bleibt, ist das Merkmal des wirtschaftlichen Risikos erfüllt. Der EuGH legt nunmehr einen strengen Maßstab an, was den Anwendungsbereich der Dienstleistungskonzession weiter einschränkt. Ob der Konzessionär das überwiegende bzw. wesentliche Risiko trägt, muss das nationale Gericht entscheiden (vgl.Rz. 78). Abschließend ist noch anzumerken, dass es sich bei der Entscheidung um eine der ersten Entscheidungen handelt, die zu den neuen Vergaberichtlinien ergangen ist.