EuGH präzisiert Wesentlichkeitskriterium bei Inhouse-Vergaben!

EuGH, Urteil vom 15.01.2026 – C-692/23 – AVR-Afvalverwerking

In den Niederlanden schlossen sich mehrere Gemeinden zusammen, indem sie ein gemeinsam kontrolliertes Unternehmen mit der Entsorgung des Hausmülls beauftragten.

Das kontrollierte Unternehmen war Muttergesellschaft innerhalb eines Konzerns und übergab die Hausmüllentsorgung an ein Tochterunternehmen, deren Tätigkeit sich auch auf die Entsorgung gewerblicher Abfälle erstreckte. Ein privates Abfallunternehmen ging gerichtlich gegen die nicht ausgeschriebene Inhouse-Vergabe vor.

Eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe setzt neben der Kontrolle der Auftraggeber über den Auftragnehmer, an dem keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, voraus, dass der Auftragnehmer im Wesentlichen (mehr als 80 Prozent) für den kontrollierenden Auftraggeber tätig ist. Bei der Prüfung des Wesentlichkeitskriteriums ist nach § 108 Abs. 7 GWB der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre maßgeblich.

Für das nationale Gericht war fraglich, ob bei diesem sog. Wesentlichkeitskriterium nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB bzw. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB eine (formale) Einzel- oder Konzernbetrachtung vorzunehmen ist, und legte diese Frage dem EuGH vor.

Der EuGH entschied, dass eine Konzernbetrachtung vorzunehmen ist. Trotz des offenen Wortlauts sprächen Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Zweck der Vorschrift auf eine umfassende Betrachtungsweise. Das Wesentlichkeitskriterium diene dazu, wettbewerbsverzerrende Inhouse-Vergaben zu unterbinden. Dem könne nur Rechnung getragen werden, wenn der „wirtschaftlichen Kontext“ hinreichend berücksichtigt werde.

Bei einer kontrollierten Muttergesellschaft sei jedenfalls auch der Umsatz der Tochtergesellschaften zu berücksichtigen, wenn die Bilanzrichtlinie 2013/34/EU die Gesellschaften zur Konsolidierung der Umsätze verpflichte.

Der Entscheidung ist inhaltlich zuzustimmen.

Das Wesentlichkeitskriterium dient dazu, auszuschließen, dass es sich für den kontrollierten Auftragnehmer in Wahrheit um eine (erwerbs-)wirtschaftliche Tätigkeit handelt und demnach durch eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe der Wettbewerb verzerrt würde. Diese Wettbewerbsverzerrung lässt sich aber nur ausschließen, wenn nicht auf die formale Konzernstruktur, sondern auf die Tätigkeit am Markt abgestellt wird. Nur damit lassen sich „kreative“ gesellschaftsrechtliche Strukturen zur Umgehung des Vergaberechts unterbinden.

PRAXISHINWEIS:

Auftraggeber sollten bestehende Inhouse-Vergaben an kontrollierte Konzernunternehmen darauf prüfen, ob das Wesentlichkeitskriterium im Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung erfüllt ist. Sollte das nicht der Fall sein, besteht hier dringender Handlungsbedarf.

Bei der Prüfung beabsichtigter Inhouse-Vergaben müssen Auftraggeber die Konzernbetrachtung des EuGH zugrunde legen. Sollte danach das Wesentlichkeitskriterium nicht erfüllt sein, kommt eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe nicht in Betracht.

Private Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge sollten sich vergegenwärtigen, dass die Voraussetzungen für eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe nun höher liegen. Dadurch sollten sich neue Chancen eröffnen, da ggf. bestehende und neue Verträge in einem wettbewerblichen Verfahren auszuschreiben sind. Unternehmen sollten daher entsprechende Verfahren im Blick behalten.

Bei bestehenden Verträgen bietet es sich zudem an, aktiv auf Auftraggeber mit entsprechenden Konzernstrukturen zuzugehen und auf die Hürden beim Wesentlichkeitskriteriums hinzuweisen, falls Grund zu der Annahme besteht, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Unter Umständen wären weitere Maßnahmen zu erwägen.

Ihr Vergabeteam von BHO Legal

Telefon: +49 221 / 270 956 – 0, E-Mail: vergabe@bho-legal.com