Der EuGH entschied am 10.09.2009 in dem komplexen Rechtsstreit zwischen Sea Srl und einer italienischen Gemeinde (Rs. C-573\/07), dass auch dann eine Vergabe ohne Ausschreibung an eine Kapitalgesellschaft mit vollst\u00e4ndig \u00f6ffentlichem Kapital erlaubt ist, wenn die M\u00f6glichkeit einer Beteiligung privaten Kapitals besteht. Das Gericht f\u00fchrte zur Bewertung dieser Konstellation aus, dass grunds\u00e4tzlich der Zustand zum Zeitpunkt der Vergabe entscheidend f\u00fcr die Bewertung sei. Auch sei es zu ber\u00fccksichtigen, wenn das nationale Recht eine konkrete M\u00f6glichkeit f\u00fcr die baldige \u00d6ffnung f\u00fcr Fremdkapital vorsieht. Ausnahmsweise sind auch die Zust\u00e4nde nach der Vergabe ma\u00dfgeblich, wenn bspw. unmittelbar im Anschluss an die Vergabe Anteile wieder \u00fcbertragen werden, damit im Vorfeld der Vergabe die Vorschriften umgangen werden konnten. Allerdings erfordere es die Rechtssicherheit, dass die Charakterisierung nicht zu einem willk\u00fcrlichen Zeitpunkt stattfindet. Anders w\u00e4re die Lage zu beurteilen, wenn zu einem Zeitpunkt nach einer Vergabe ohne Ausschreibung, aber innerhalb des Auftragszeitraums, private Beteiligung zugelassen w\u00fcrde. Dann w\u00e4re dies eine eine Ausschreibung erfordernde \u00c4nderung einer grundlegenden Bedingung des Auftrags. <\/p>\n
Allgemein vergaberechtlich relevant ist das Urteil, da der EuGH das In-House-Kriterium der \u201eKontrolle wie \u00fcber eine eigene Dienststelle\u201c n\u00e4her erl\u00e4utert. Entscheidende Passage des Urteils ist m.E. Rz. 51: <\/p>\n
\u201eDaher l\u00e4sst in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der das Grundkapital der den Zuschlag erhaltenden Gesellschaft vollst\u00e4ndig aus \u00f6ffentlichem Kapital besteht und kein konkreter Hinweis auf eine baldige \u00d6ffnung des Grundkapitals dieser Gesellschaft f\u00fcr private Teilhaber vorliegt, die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit einer Beteiligung von Privatpersonen am Kapital dieser Gesellschaft noch nicht den Schluss zu, dass die Voraussetzung einer Kontrolle durch die \u00f6ffentliche Stelle nicht erf\u00fcllt w\u00e4re.\u201c <\/p>\n
Etwas anderes, n\u00e4mlich die Ausschreibungspflicht soll allerdings erfolgen, wenn \u201ezu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt, aber immer noch innerhalb der G\u00fcltigkeitsdauer des Auftrags, Privatpersonen zur Beteiligung am Grundkapital der genannten Gesellschaft zugelassen w\u00fcrden.\u201c (Rz. 53). Schlie\u00dflich best\u00e4tigt der EuGH seine Rechtsprechung in Sachen Asemfo und Coditel, dass n\u00e4mlich eine gemeinsame Kontrolle \u00f6ffentlicher Auftraggeber ausreicht, das Kontrollkriterium zu bejahen (Rz. 56-58) und fasst dies in Rz. 59 zusammen: <\/p>\n
\u201eEs ist daher die M\u00f6glichkeit zuzulassen, dass, wenn mehrere \u00f6ffentliche Stellen die Anteile an einer Gesellschaft halten, der sie die Wahrnehmung einer ihrer gemeinwirtschaftlichen Aufgaben \u00fcbertragen, diese Stellen ihre Kontrolle \u00fcber diese Gesellschaft gemeinsam aus\u00fcben k\u00f6nnen (vgl. in diesem Sinne Urteil Coditel Brabant, Randnr. 50).\u201c <\/p>\n
Eine Grenze scheint sich jedoch aus dem Tenor des Urteils zu ergeben. Danach muss sich die T\u00e4tigkeit der (gemeinsam von den \u00f6ffentlichen Auftraggebern begr\u00fcndeten) Gesellschaft auf dem Gebiet der \u00f6ffentlichen Auftraggeber begrenzen und die T\u00e4tigkeit muss im Wesentlichen f\u00fcr die \u00f6ffentlichen Auftraggeber ausge\u00fcbt werden. Die Begrenzung auf das gemeinsame Gebiet sowie das Wesentlichkeitskriterium werden von dem EuGH also differenziert betrachtet. Die Begrenzung auf das gemeinsame Gebiet ordnet der EuGH dem Kontrollkriterium zu. Daraus ist wohl zu folgern, dass in dem Augenblick, in welchem die Gesellschaft \u00fcber die gemeinsamen Grenzen hinweg eine T\u00e4tigkeit aus\u00fcbt, das Kontrollkriterium nicht mehr vorliegt und somit kein In-House-Gesch\u00e4ft. Die T\u00e4tigkeit ist dann an dem Wesentlichkeitskriterium gar nicht mehr zu \u00fcberpr\u00fcfen. Diese (naheliegende) Interpretation wirft neuen Fragen auf, n\u00e4mlich in welchem Verh\u00e4ltnis diese Einschr\u00e4nkung mit den kommunalwirtschaftlichen Vorschriften \u00fcber die gemeindliche T\u00e4tigkeit in den einzelnen Bundesl\u00e4ndern steht.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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