Seit dem 27.03.2012 liegt der BMWi-Entwurf einr VsVgV vor. Nachstehend wird der Entwurf kurz zsammengefasst und kritisch beleuchtet.<\/p>\n
Anwendungsbereich Es sei nochmals hervorzuheben, dass f\u00fcr \u00f6ffentliche Auftraggeber die Pr\u00fcfung des jeweiligen Anwendungsbereiches wesentlich ist, da dadurch das weitere Vergabeverfahren bestimmt wird. <\/p>\n Schwellenwerte Schutz vor Verschlusssachen \u00a7 7 Abs. 3 Satz 2 VSVgV-E enth\u00e4lt folgende weitere Regelung: <\/i>Dies bedeutet zun\u00e4chst, dass selbst dann, wenn zur Angebotserstellung Einsicht in VS-VERTRAULICH oder h\u00f6her zu nehmen ist und noch kein Sicherheitsbescheid vorliegt, Bewerber\/Bieter gleichwohl eine Zugangsm\u00f6glichkeit haben, wenn der Auftraggeber sie hierzu \u201eerm\u00e4chtigt\u201c. Nach dem Wortlaut \u201em\u00fcssen\u201c Auftraggeber die M\u00f6glichkeit einer Einzelerm\u00e4chtigung pr\u00fcfen.<\/b> Dies k\u00f6nnte Auftraggeber, die nicht \u00fcber das n\u00f6tige Personal und Know-How verf\u00fcgen, \u00fcberfordern, so dass zu \u00fcberlegen w\u00e4re, die Einzelerm\u00e4chtigung in das Ermessen der Auftraggeber zu legen. <\/p>\n Der Entwurf hat von seiner Lesart \u201edie eingesetzten Mitarbeiter\u201c offenbar die Situation vor Augen, dass Mitarbeiter des Bieters beim Auftraggeber an der Pforte stehen und (noch) keinen Sicherheitsbescheid vorweisen k\u00f6nnen und gleichwohl hinein gelassen werden wollen, um zum Zwecke der Angebotserstellung in einem Sicherheitsbereich Unterlagen oder R\u00e4umlichkeiten o.\u00e4. einzusehen. Diese Situation erscheint allerdings praxisfern, da die \u201eeinzusetzenden\u201c (und nicht \u201eeingesetzten\u201c) Mitarbeiter bereits im Vorfeld zu \u00fcberpr\u00fcfen und, bei positivem Ergebnis, zu erm\u00e4chtigen sind. Die Vorschrift regelt allerdings nicht, an welche Voraussetzungen die Erm\u00e4chtigung durch den Auftraggeber gekn\u00fcpft ist. Sinnvollerweise hat sich der Auftraggeber am Gesetz \u00fcber die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheits\u00fcberpr\u00fcfungen des Bundes sowie dem Geheimschutzhandbuch zu orientieren. <\/p>\n \u00a7 7 Abs. 4 VSVgV-E regelt Folgendes: <\/i>Die Regelung scheint missgl\u00fcckt und sollte im weiteren Gesetzgebungsverfahren richtig gestellt werden. Satz 1 \u201ek\u00f6nnen\u201c scheint dem Auftraggeber ein Ermessen einzur\u00e4umen, ob dieser den Unternehmen mehr Zeit einr\u00e4umt. Satz 3 enth\u00e4lt dann aber erneut eine \u201ek\u00f6nnen\u201c-Formulierung hinsichtlich der Ausnahme von Satz 1. Dogmatisch lie\u00dfe sich jedoch ein solches Regel-Ausnahmeverh\u00e4ltnis, das sowohl f\u00fcr die Regel als auch f\u00fcr die Ausnahme ein Ermessen vorzusehen scheint, nicht begr\u00fcnden. In der Begr\u00fcndung zu \u00a7 7 Abs. 4 VSVgV-E hei\u00dft es \u201eLiegen diese Voraussetzungen bei Unternehmen noch nicht vor, ist aus Gr\u00fcnden eines fairen Wettbewerbs diesen Unternehmen die notwendige Zeit f\u00fcr die Erf\u00fcllung der Anforderung zu gew\u00e4hren\u201c. Das BMWi wollte offenbar doch eine Verpflichtung formulieren, mehr Zeit einzur\u00e4umen. Damit w\u00fcrde das BMWi \u00fcber die RL-Anforderung hinausgehen. Ein Ermessen in \u00a7 7 Abs. 4 Satz 3 VSVgV-E kann nicht ernsthaft gemeint gewesen sein. Denn sollten erhebliche Nachteile f\u00fcr den Wettbewerb oder die wirtschaftliche Durchf\u00fchrung der Beschaffung durch den Auftraggeber wahrscheinlich sein, darf es nicht im Ermessen des Auftraggebers liegen, gleichwohl den noch nicht sicherheits\u00fcberpr\u00fcften Unternehmen mehr Zeit einzur\u00e4umen. <\/p>\n Versorgungssicherheit Unterauftragsvergabe Die \u00a7\u00a7 38 bis 42 enthalten detaillierte Regelungen zur Unterauftragsvergabe, u.a. die Pflicht einer Bekanntmachung, welche Angaben nach Anhang V der RL 2009\/81\/EG enthalten muss: Es liegt allerdings nach \u00a7 9 Abs. 3 Nr. 2 VSVgV-E im Ermessen des Auftraggebers, vom Auftragnehmer zu verlangen, die Bestimmungen der \u00a7\u00a7 38 bis 42 auf alle oder bestimmte Unterauftr\u00e4ge anzuwenden, die diese an Dritte zu vergeben beabsichtigen. Auch hier h\u00e4tte das BMWi die Anwendung der (formalisierten) Regelungen zur Unterauftragsvergabe als gesetzliche Pflicht vorsehen k\u00f6nnen.<\/p>\n Unabh\u00e4ngig davon gilt die gesetzliche Pflicht der Ber\u00fccksichtigung mittelst\u00e4ndischer Interessen in \u00a7 97 Abs. 3 GWB, d.h. insbesondere der Grundsatz der Aufteilung des Auftrags in Lose.
\n<\/b>Der VSVgV-E gilt f\u00fcr Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Auftr\u00e4gen, wobei f\u00fcr Liefer- und Dienstleistungsauftr\u00e4ge zun\u00e4chst die gesamte Verordnung (\u00a7\u00a7 1-47) und f\u00fcr Bauauftr\u00e4ge nur ein Teilbereich (\u00a7\u00a7 1 bis 9 und 38 bis 47) Anwendung finden sollen. Bei Dienstleistungsauftr\u00e4gen nach Anhang II der RL 2009\/81\/EG sollen allerdings nur \u00a7 15 (Leistungsbeschreibung) und \u00a7 35 (Bekanntmachung \u00fcber die Auftragserteilung) anwendbar sein. Das System der vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen ist hier also noch enthalten. Zur Erinnerung: Die Kommission hat in ihren neuen Richtlinienvorschl\u00e4gen zu SKR und VKR diese Unterscheidung aufgegeben. Eine Diskrepanz w\u00fcrde damit derzeit <\/span>vor allem f\u00fcr die Rechtsberatungsleistungen folgen, die in der Praxis bei Vergaben im Sicherheits- und Verteidigungsbereich durchaus relevant werden k\u00f6nnten.<\/p>\n
\n<\/b>Der VSVgV-E enth\u00e4lt wie die SektVO bzgl. der Schwellenwerte eine Verweisung in die RL 2009\/81\/EG, so dass der deutsche Gesetzgeber bei Anpassungen der Schwellenwerte durch die Kommission keine Umsetzungsma\u00dfnahmen mehr zu treffen braucht. Dies ist sinnvoll. Der Schwellenwert f\u00fcr Liefer- und Dienstleistungsauftr\u00e4ge betr\u00e4gt derzeit 400.000 EUR netto und f\u00fcr Bauauftr\u00e4ge 5.000.000 EUR (siehe VO der Kommission vom 30. 11.2011 zur \u00c4nderung der Richtlinien 2004\/17\/EG, 2004\/18\/EG und 2009\/81\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte f\u00fcr Auftragsvergabeverfahren). <\/p>\n
\n<\/b>\u00a7 7 VSVgV-E regelt die Anforderungen an den Schutz von Verschlusssachen (VS) durch die Bewerber\/Bieter und Unterauftragnehmer bei sog. Verschlusssachenauftr\u00e4gen. Ein Verschlusssachenauftrag zeichnet sich in der Regel dadurch aus, dass bei dessen Erf\u00fcllung Verschlusssachen im Sinne des Gesetzes \u00fcber die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheits\u00fcberpr\u00fcfungen des Bundes verwendet werden, vgl. \u00a7 99 Abs. 9 GWB. Dabei haben Auftraggeber in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen Ma\u00dfnahmen, Anforderungen und Auflagen zu benennen, die erforderlich sind, um den Schutz von Verschlusssachen entsprechend des jeweiligen Geheimhaltungsgrades zu gew\u00e4hrleisten. \u00a7 7 Abs. 2 VSVgV-E benennt Mindestvoraussetzungen an die Bieter und differenziert dabei zwischen VS-NUR F\u00dcR DEN DIENSTGEBRAUCH und VS-VERTRAULICH oder h\u00f6her. Im letzteren Fall muss der Bewerber\/Bieter darlegen, ob und in welchem Umfang Sicherheitsbescheide bestehen. Grunds\u00e4tzlich muss der Bewerber\/Bieter jedoch erst zum Leistungsbeginn \u00fcber die erforderlichen Sicherheitsbescheide verf\u00fcgen, dies folgt aus \u00a7 7 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) VSVgV-E. Dies gilt jedoch nach Abs. 3 Satz 1 nicht, wenn dem Bewerber\/Bieter f\u00fcr das Erstellen des Angebots bereits Zugang zu entsprechenden VS einzur\u00e4umen ist, was in der Regel der Fall sein wird, da die Leistungsbeschreibung in der Regel detaillierte Angaben zum Leistungsgegenstand enth\u00e4lt und damit hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort Angaben, die geheim zu halten sind. <\/p>\n
\n\u201eKann zu diesem Zeitpunkt noch kein Sicherheitsbescheid durch das Bundesministerium f\u00fcr Wirtschaft und Technologie oder durch entsprechende Landesbeh\u00f6rden ausgestellt werden und wird beim Auftraggeber Zugang zu diesen Verschlusssachen gew\u00e4hrt, m\u00fcssen <\/span>Auftraggeber die eingesetzten Mitarbeiter des Unternehmens \u00fcberpr\u00fcfen und erm\u00e4chtigen, bevor diesen Zugang gew\u00e4hrt wird.\u201c <\/p>\n
\n\u201eAuftraggeber k\u00f6nnen Unternehmen oder bereits feststehenden Unterauftragnehmern, die noch nicht in der Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums f\u00fcr Wirtschaft und Technologie oder entsprechender Landesbeh\u00f6rden sind oder deren Personal noch nicht \u00fcberpr\u00fcft und erm\u00e4chtigt ist, zus\u00e4tzliche Zeit gew\u00e4hren, um diese Anforderungen zu erf\u00fcllen. In diesem Fall m\u00fcssen Auftraggeber diese M\u00f6glichkeit und die Frist in der Bekanntmachung mitteilen. Von der Gew\u00e4hrung dieser zus\u00e4tzlichen Zeit kann <\/span>abgesehen werden, wenn dadurch erhebliche Nachteile f\u00fcr den Wettbewerb oder die wirtschaftliche Durchf\u00fchrung der Beschaffung durch den Auftraggeber wahrscheinlich sind\u201c. <\/p>\n
\n<\/b>\u00a7 8 VSVgV-E regelt im Detail m\u00f6gliche vom Auftraggeber festzulegende Anforderungen an die Versorgungssicherheit. Das Thema Versorgungssicherheit wird im Vergabeblog noch genauer an anderer Stelle beleuchtet werden. <\/p>\n
\n<\/b>Im Sicherheits- und Verteidigungsbereich haben Unterauftr\u00e4ge erhebliche praktische Relevanz, da h\u00e4ufig Gesamtl\u00f6sungen eingekauft werden und Bewerber\/Bieter dadurch in der Regel Systemh\u00e4user sein werden, welche wiederum auf das Know-how mittelst\u00e4ndischer Unternehmen angewiesen sind. Der Richtliniengeber hat in diesem Bereich in Art. 21 der RL 2009\/81\/EG den Mitgliedstaaten mehrere Umsetzungspielr\u00e4ume einger\u00e4umt.
\nDas BMWi hat sich in \u00a7 9 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV-E dazu entschieden, es in das Ermessen des Auftraggebers zu legen, ob dieser den Auftragnehmer verpflichtet, einen Teil des Auftrags an Dritte weiter zu vergeben. Beteiligte Interessen hatten im Gegensatz dazu gefordert, die Unterauftragsvergabe als gesetzliche Pflicht auszugestalten. Im Fall der Unterauftragsvergabe muss der H\u00f6chstprozentsatz angemessen sein und darf jedenfalls 30 % des Auftragswerts nicht \u00fcberschreiten. Weiterhin bestimmt \u00a7 9 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV-E, diesmal als gesetzliche Verpflichtung, dass die Bieter in ihrem Angebot angeben m\u00fcssen, welchen Teil oder welche Teile ihres Angebots sie durch Unterauftr\u00e4ge zu vergeben beabsichtigen, um die Wertspanne zu erf\u00fcllen. <\/p>\n
\nDas Formular unter simap ist hier<\/a> abzurufen: <\/p>\n
\nHervorzuheben ist noch folgende Regelung in \u00a7 9 Abs. 5 VSVgV-E, welche auf Art. 21 Abs. 5 RL 2009\/81\/EG basiert:
\n\u201eA<\/a>uftraggeber d\u00fcrfen einen vom Bieter oder Auftragnehmer ausgew\u00e4hlten Unterauftragnehmer nur auf Grundlage der Kriterien ablehnen, die f\u00fcr den Hauptauftrag gelten und in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen angegeben wurden. Lehnen Auftraggeber einen Unterauftragnehmer ab, m\u00fcssen sie dies gegen\u00fcber dem betroffenen Bieter oder dem Auftragnehmer schriftlich begr\u00fcnden und darlegen, warum der Unterauftragnehmer ihres Erachtens die f\u00fcr den Hauptauftrag vorgegebenen Kriterien nicht erf\u00fcllt.\u201c <\/i><\/p>\n