{"id":10559,"date":"2022-08-18T11:28:53","date_gmt":"2022-08-18T09:28:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www.bho-legal.com\/?p=10559"},"modified":"2022-08-18T11:30:28","modified_gmt":"2022-08-18T09:30:28","slug":"einsatz-von-it-dienstleistern-mit-konzernangehoerigen-unternehmen-in-sogenannten-drittlaendern-unzulaessig-eine-kurze-einschaetzung-mit-handlungsempfehlung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.bho-legal.com\/fr\/einsatz-von-it-dienstleistern-mit-konzernangehoerigen-unternehmen-in-sogenannten-drittlaendern-unzulaessig-eine-kurze-einschaetzung-mit-handlungsempfehlung\/","title":{"rendered":"Einsatz von (IT-)Dienstleistern mit konzernangeh\u00f6rigen Unternehmen in sogenannten Drittl\u00e4ndern unzul\u00e4ssig? Unsere Einsch\u00e4tzung mit Handlungsempfehlung"},"content":{"rendered":"<p>Glaubt man diversen Meldungen in sozialen Medien und auf einschl\u00e4gigen Internetseiten, hat die Vergabekammer (VK) Baden-W\u00fcrttemberg mit ihrem Beschluss vom 13.07.2022 (Az. 1 VK 23\/22) eine Entscheidung gef\u00e4llt, die einem \u201eTodessto\u00df\u201c f\u00fcr die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Unternehmen, die im Konzernverbund mit Unternehmen in einem \u201eDrittland\u201c sind, gleichkommt. Bei n\u00e4herer Betrachtung ist dies jedoch deutlich differenzierter und auch unaufgeregter zu bewerten. Drittlandtransfers bleiben auch weiterhin m\u00f6glich.<\/p>\n<p><u>Was war passiert?<\/u><\/p>\n<p>Ein \u00f6ffentlicher Auftraggeber schrieb im November 2021 die Beschaffung einer Software f\u00fcr Digitales Entlassungsmanagement aus. In den Vergabeunterlagen wurden Anforderungen an den Datenschutz und die IT-Sicherheit formuliert. Unter anderem waren die folgenden beiden Anforderungen formuliert:<\/p>\n<ul>\n<li><em>Erf\u00fcllung der Anforderungen aus der DSGVO und dem BDSG<\/em><\/li>\n<li><em>Daten werden ausschlie\u00dflich in einem <\/em>EU-EWR <em>Rechenzentrum verarbeitet, bei dem keine Subdienstleister\/Konzernunternehmen in Drittstaaten ans\u00e4ssig sind.<\/em><\/li>\n<\/ul>\n<p>Mehrere Bieter reichten Angebote ein. Der bezuschlagte Bieter benannte als Unterauftragnehmerin f\u00fcr Server- und Hostingleistungen die in einem EU-Mitgliedstaat ans\u00e4ssige A, Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Konzerns. Als physischer Standort f\u00fcr die Server wiederum war Deutschland angegeben. Zudem reichte der bezuschlagte Bieter mit seinem Angebot Vertragsklauseln ein, die als Schutzklauseln f\u00fcr den Datentransfer in ein Drittland dienen sollten und der Unterauftragnehmerin eine Verpflichtung auferlegten, unangemessene Anfragen staatlicher Stellen, die im Widerspruch zum Recht der EU stehen, anzufechten. Eine Weitergabe von personenbezogenen Daten an Dritte sollte ausgeschlossen sein, \u201e<em>es sei denn, dies ist zur Aufrechterhaltung oder Bereitstellung der Dienste oder zur Einhaltung von Gesetzen oder wirksamen und rechtskr\u00e4ftigen Anordnungen staatlicher Stellen erforderlich<\/em>\u201c.<\/p>\n<p>Der zweitplatzierte Bieter r\u00fcgte den Zuschlag und begr\u00fcndete dies unter anderem damit, dass der bezuschlagte Bieter auszuschlie\u00dfen gewesen sei, da er \u00c4nderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe, indem er die A als Unterauftragnehmerin benannt habe. Damit habe er gegen zwingende Vorschriften der DSGVO versto\u00dfen. Zudem erfolge durch die A eine Datenverarbeitung auf Servern, auf die staatliche und private Stellen in Drittl\u00e4ndern Zugriff h\u00e4tten, was nach den Vergabeunterlagen gerade nicht erlaubt sei.<\/p>\n<p>Der \u00f6ffentliche Auftraggeber wies die R\u00fcge ab und wandte insbesondere ein, dass eine Datenverarbeitung durch A ausschlie\u00dflich in Deutschland erfolge und eine Datenverarbeitung in einem Drittland nicht stattf\u00e4nde. Das Angebot entspreche daher den Vorgaben der DSGVO sowie den Vergabeunterlagen.<\/p>\n<p>Auf den sodann eingereichten Nachpr\u00fcfungsantrag des zweitplatzierten Bieters entschied die VK Baden-W\u00fcrttemberg, dass das Angebot des bezuschlagten Bieters wegen eines Versto\u00dfes gegen \u00a7 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vom Vergabeverfahren auszuschlie\u00dfen gewesen sei, da durch das Angebot \u00c4nderungen oder Erg\u00e4nzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden seien, weil das Angebot bzw. die angebotenen Leistungen gegen zwingendes Datenschutzrecht verstie\u00dfen.<\/p>\n<p><u>Datenschutzrechtliche Hintergr\u00fcnde<\/u><\/p>\n<p>In der DSGVO wird der Begriff des \u201e\u00dcbermittelns\u201c an verschiedenen Stellen verwendet. Die \u201e\u00dcbermittlung\u201c von personenbezogenen Daten (\u201e<em>Offenlegung durch \u00dcbermittlung<\/em>\u201c) wird u.a. als ein Fall der (rechtfertigungsbed\u00fcrftigen) \u201eVerarbeitung\u201c in Art. 4 Nr. 2 DSGVO genannt. Eine besondere Bedeutung kommt der \u201e\u00dcbermittlung\u201c in Kapitel 5 der DSGVO (\u201e<em>\u00dcbermittlungen personenbezogener Daten an Drittl\u00e4nder oder an internationale Organisationen<\/em>\u201c) zu. Die Zul\u00e4ssigkeit von \u00dcbermittlungen von personenbezogenen Daten in L\u00e4nder (sogenannte \u201eDrittl\u00e4nder), die keine Mitgliedstaaten der EU oder des EWR sind, werden an besondere Voraussetzungen gekn\u00fcpft. Hier spielen \u00dcbermittlungen in die USA immer wieder eine besondere Rolle, da viele der gro\u00dfen datenverarbeitenden Konzerne wie Amazon, Microsoft und Google ihren (Haupt-)Sitz in den USA haben, die USA nach europ\u00e4ischen Verst\u00e4ndnis kein angemessenes Datenschutzniveau aufweisen und der EuGH mit Urteil vom 16.07.2020 (Rechtssache C-311\/18) das Privacy Shield-Abkommen (das eine Daten\u00fcbermittlung in die USA legitimieren sollte) f\u00fcr ung\u00fcltig erkl\u00e4rt hat.<\/p>\n<p>Wesentlich f\u00fcr die Anwendbarkeit der strengen Vorschriften \u00fcber die Drittlandtransfers ist die Beantwortung der Frage, wann eine \u00dcbermittlung im Sinne der Art. 44 ff. DSGVO anzunehmen ist, konkret, ob bereits die M\u00f6glichkeit eines Zugriffs aus dem Drittland ausreicht.<\/p>\n<p><u>Die Entscheidung<\/u><\/p>\n<p>Die Vergabekammer setzt sich ausf\u00fchrlich mit den zugrundeliegenden Vorschriften der DSGVO und insbesondere dem Begriff der \u201e\u00dcbermittlung\u201c im Sinne von Art. 44 DSGVO auseinander und kommt zu dem Schluss, dass der Einsatz von A als Hosting-Dienstleister eine unzul\u00e4ssige \u00dcbermittlung in diesem Sinne darstelle. Hierbei st\u00fctzt sie sich auf ein Begriffsverst\u00e4ndnis, das den Begriff der \u00dcbermittlung umfassend auslegt und hierunter \u201e<em>jede Offenlegung personenbezogener Daten gegen\u00fcber einem Empf\u00e4nger in einem Drittland oder einer internationalen Organisation, wobei es weder auf die Art der Offenlegung noch auf die Offenlegung gegen\u00fcber einem Dritten ankommt<\/em>\u201c versteht. Eine Offenlegung in diesem Sinne sei bereits dann gegeben, wenn die Einstellung von personenbezogenen Daten auf einer Plattform erfolge, bei der die M\u00f6glichkeit bestehe, dass von einem Drittland auf diese zugegriffen wird. Ob tats\u00e4chlich ein Zugriff erfolge, sei f\u00fcr die Einordnung unerheblich. Dies folge daraus, dass bereits die reine Zugriffsm\u00f6glichkeit als \u201e<em>latentes Risiko<\/em>\u201c eine \u00dcbermittlung personenbezogener Daten darstelle.<\/p>\n<p>Hieran konnten nach Ansicht der VK Baden-W\u00fcrttemberg auch nicht die mit dem Angebot von dem bezuschlagten Bieter eingereichten Schutzklauseln etwas \u00e4ndern. Die Klauseln seien nicht geeignet, dem vorliegenden latenten Risiko ad\u00e4quat zu begegnen, da die Klauseln der A lediglich eine Verpflichtung auferlegten, unangemessene Anfragen staatlicher Stellen, die im Widerspruch zum Recht der EU stehen, anzufechten. Dar\u00fcber hinaus liege auch kein Angemessenheitsbeschluss vor, der einen Erlaubnistatbestand darstellen k\u00f6nne.<\/p>\n<p><u>Bewertung<\/u><\/p>\n<p>Zun\u00e4chst einmal ist hervorzuheben, dass der Beschluss der VK Baden-W\u00fcrttemberg nicht einem Gerichtsurteil gleichzusetzen ist, zudem noch nicht rechtskr\u00e4ftig ist und tats\u00e4chlich gegen die Entscheidung das hierf\u00fcr vorgesehene Rechtsmittel (sofortige Beschwerde) beim OLG Karlsruhe eingelegt wurde.<\/p>\n<p>Sollte die Entscheidung Bestand haben, h\u00e4tte sie je nach Begr\u00fcndung des OLG Karlsruhe ggf. eine \u00fcber das konkrete Verfahren hinausgehende erhebliche Bedeutung f\u00fcr die Beauftragung von IT-Dienstleistungen, bei denen ein Dienstleister im Konzernverbund mit Unternehmen aus Drittl\u00e4ndern (nicht nur den USA) steht. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Entscheidung des VK Baden-W\u00fcrttemberg nicht lediglich missverst\u00e4ndlich formuliert ist:<\/p>\n<p>Tats\u00e4chlich wird man n\u00e4mlich in dem zugrundeliegenden Sachverhalt mehr als das \u201e<em>latente Risiko<\/em>\u201c eines Zugriffs von Stellen in einem Drittland (USA) sehen m\u00fcssen, sondern eine sehr reale Zugriffsm\u00f6glichkeit, da der Zugriff zur Aufrechterhaltung des Betriebs ausdr\u00fccklich vorbehalten wurde. Bei der datenschutzrechtlichen Bewertung einer in der Zukunft zu erbringenden Leistung wird man daher den Zugriff annehmen und auch bewerten m\u00fcssen. Die Pr\u00fcfung der Zul\u00e4ssigkeit der \u00dcbermittlung nach Ma\u00dfgabe der Art. 44 ff. DSGVO durch die VK Baden-W\u00fcrttemberg wird man daher als grds. angebracht sehen k\u00f6nnen. Diese Pr\u00fcfung gestaltet sich seit dem Urteil des EuGH vom 16.07.2020 (Rechtssache C-311\/18), in dem er das sog. EU-US Privacy Shield f\u00fcr ung\u00fcltig erkl\u00e4rt hat, durchaus schwierig. Schlie\u00dflich kann eine \u00dcbermittlung personenbezogener Daten in die USA nicht mehr unter Berufung auf das Privacy Shield erfolgen. Dies f\u00fchrt dazu, dass im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen, die eine \u00dcbermittlung personenbezogener Daten zum Gegenstand haben, immer wieder die Fragen auftauchen, wann eine \u00dcbermittlung personenbezogener Daten in einen Drittstaat vorliegt und inwieweit und auf welcher rechtlichen Grundlage diese zul\u00e4ssig sein kann.<\/p>\n<p>Die VK Baden-W\u00fcrttemberg war nach unserer Kenntnis die erste Vergabekammer, die aus der vergaberechtlichen Sicht eine Bewertung und rechtliche Einordnung der Thematik vornehmen musste. Die Bewertung ist weitreichend und kann vom Wortlaut her insbesondere jeden Einsatz von datenverarbeitenden Dienstleistern, die im Konzernverbund mit Unternehmen aus einem Drittland stehen, betreffen, und zwar selbst dann, wenn der entsprechende Dienstleister in einem EU-Mitgliedstaat ans\u00e4ssig ist und die Server in Deutschland stehen.<\/p>\n<p>Der zust\u00e4ndige Landesbeauftragte f\u00fcr Datenschutz und Informationsfreiheit Baden-W\u00fcrttemberg (LfDI BaW\u00fc) hat sich j\u00fcngst in einer Stellungnahme vom 15. August 2022 (https:\/\/www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de\/stellungnahme-zum-beschluss-der-vergabekammer-bw\/) zu dem Beschluss der VK ge\u00e4u\u00dfert. Er begr\u00fc\u00dft die \u201e<em>fachlich qualifizierte<\/em>\u201c Auseinandersetzung mit dem Thema, sieht den Beschluss jedoch auch in bestimmten Punkten kritisch. Die im Rahmen des Beschlusses zugrunde gelegte Gleichsetzung von latentem Zugriffsrisiko und der \u00dcbermittlung von Daten in ein Drittland sei rechtlich zweifelhaft. Zudem m\u00fcsse zwischen den verschiedenen Versionen der Standardvertragsklauseln (SCC), die als Schutzmechanismus f\u00fcr einen Datentransfer in die USA in Betracht k\u00e4men, unterschieden werden. Von dem bezuschlagten Bieter seien Klauseln verwendet worden, die hinter den Anforderungen der aktuell einsetzbaren Version der Klauseln zur\u00fcckbleiben. Der LfDI BaW\u00fc h\u00e4lt daher auch nach dem Beschluss weiterhin daran fest, keine pauschalen \u00dcbermittlungsverbote vorzunehmen, sondern einzelfallbezogene Alternativpr\u00fcfungen durchzuf\u00fchren.<\/p>\n<p>Nach unserer Einsch\u00e4tzung d\u00fcrfte der zugrundeliegende Sachverhalt wenig geeignet sein, eine grundlegende Entscheidung \u00fcber die Frage, wann eine \u00dcbermittlung in ein Drittland vorliegt, herbeizuf\u00fchren. Aufgrund der vertraglichen Regelungen liegt schlie\u00dflich nicht nur das latente Risiko eines Zugriffs aus einem Drittland vor, vielmehr beh\u00e4lt sich der bezuschlagte Bieter vor, zwecks Aufrechterhaltung des Betriebs eine Weitergabe von Daten an Dritte vorzunehmen. Daher ist es auch fraglich, ob das OLG Karlsruhe die Frage der \u00dcbermittlung in ein Drittland \u00fcberhaupt thematisieren wird. Dies bleibt selbstverst\u00e4ndlich abzuwarten.<\/p>\n<p>Nach unserer Auffassung gen\u00fcgt ein latentes Risiko des Zugriffs aus einem Drittland nicht, um eine \u00dcbermittlung im Sinne von Art. 44 DSGVO zu begr\u00fcnden. Beh\u00e4lt sich ein Dienstleister jedoch ausdr\u00fccklich vor, den Zugriff zu erm\u00f6glichen, ohne dass der jeweilige Auftraggeber dies aktiv \u201efreizugeben\u201c h\u00e4tte, w\u00e4re zu pr\u00fcfen, ob eine \u00dcbermittlung nach Ma\u00dfgabe der DSGVO zul\u00e4ssig ist.<\/p>\n<p><u>Handlungsempfehlung:<\/u><\/p>\n<p>Die \u00dcbermittlung von personenbezogenen Daten in ein Drittland ist eine datenschutzrechtliche (und damit auch vergaberechtliche) Herausforderung. Bei der Beauftragung von Dienstleistern, die personenbezogene Daten verarbeiten, bleibt es bei der grunds\u00e4tzlichen Empfehlung, eine Verarbeitung in der EU bzw. dem EWR durch ein dort ans\u00e4ssiges Unternehmen vertraglich festzulegen und die \u00dcbermittlung in ein Drittland entweder auszuschlie\u00dfen oder unter den ausdr\u00fccklichen Vorbehalt des Auftraggebers zu stellen, und zwar ganz unabh\u00e4ngig davon, ob der beauftragte Dienstleister in einem Konzernverbund mit Unternehmen aus Drittl\u00e4ndern ist. Sollte dies nicht m\u00f6glich sein oder wird ganz bewusst ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittland (unter-)beauftragt, sind die Voraussetzungen, unter denen ein Drittlandtransfer erfolgen kann, im Einzelfall konkret festzulegen.<\/p>\n<p>Eine pauschale Aussage, dass eine datenschutzkonforme \u00dcbermittlung in ein Drittland nicht m\u00f6glich w\u00e4re, kann der Entscheidung der VK Baden-W\u00fcrttemberg aber nicht entnommen werden, sie h\u00e4tte auch keine Grundlage in der DSGVO, die schlie\u00dflich die Voraussetzungen der Zul\u00e4ssigkeit von Drittlandtransfers ausdr\u00fccklich und umfassend regelt.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>BHO Legal AnsprechpartnerIn zu dem Thema: Rechtsanwalt und Partner <a href=\"\/?page_id=1829\">Gerhard Deiters<\/a> &amp; Rechtsanw\u00e4ltin <a href=\"\/?page_id=9691\">Dr. Christina Kreissl<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Glaubt man diversen Meldungen in sozialen Medien und auf einschl\u00e4gigen Internetseiten, hat die Vergabekammer (VK) Baden-W\u00fcrttemberg mit ihrem Beschluss vom 13.07.2022 (Az. 1 VK 23\/22) eine Entscheidung gef\u00e4llt, die einem \u201eTodessto\u00df\u201c f\u00fcr die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Unternehmen, die im Konzernverbund mit Unternehmen in einem \u201eDrittland\u201c sind, gleichkommt. 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