Der BGH hat k\u00fcrzlich entschieden, dass Abwehrklauseln in den Vergabeunterlagen einem Ausschluss von Angeboten mit abweichend gestellten Vertragsbedingungen grunds\u00e4tzlich entgegenstehen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 \u2013 X ZR 86\/17). Bei Abwehrklauseln handelt es sich um Vertragsbestimmungen, die die Anwendbarkeit der Vertragsbedingungen des jeweiligen Vertragspartners f\u00fcr unanwendbar erkl\u00e4ren.<\/p>\n
Nach Auffassung des Gerichts dienen die Regelungen dazu, den Ausschluss von Angeboten aus formalen Gr\u00fcnden zu verhindern und, im Interesse eines m\u00f6glichst umfassenden Wettbewerbs, die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unn\u00f6tig zu reduzieren.<\/p>\n
Die f\u00fcr Konflikte aus der wechselseitigen Einbeziehung kollidierender Allgemeiner Gesch\u00e4ftsbedingungen im privaten Gesch\u00e4ftsverkehr au\u00dferhalb der \u00f6ffentlichen Auftragsvergabe entwickelten L\u00f6sungsm\u00f6glichkeiten seien in dieser Fallgestaltung hingegen nicht einschl\u00e4gig.<\/p>\n
Auch ohne Abwehrklausel scheide ein Angebotsausschluss aus, wenn sich aufkl\u00e4ren l\u00e4sst, dass die Abweichungen auf einem Missverst\u00e4ndnis des Bieters beruhen und nach blo\u00dfer Streichung der bieterseitigen Bedingungen noch ein wertungsf\u00e4higes Angebot vorliege.<\/p>\n
Der Ausschluss eines Angebotes aufgrund der \u00c4nderung oder Erg\u00e4nzung der Vergabeunterlagen ist neben den im BGH Urteil streitgegenst\u00e4ndlichen Bestimmungen der VOB\/A auch gem\u00e4\u00df \u00a7 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sowie \u00a7 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV m\u00f6glich. Daher ist die Entscheidung des BGH von besonderer Relevanz.<\/p>\n
In dem Revisionsverfahren ging es um die Ausschreibung eines \u00f6ffentlichen Auftraggebers von Tief- und Stra\u00dfenbauarbeiten im offenen Verfahren nach dem 2. Abschnitt der VOB\/A 2012. Zur Abgabe eines formwirksamen Angebots hatten die Bieter u.a. ein vorformuliertes Angebotsschreiben unterschrieben einzureichen. Geforderter Angebotsinhalt waren des Weiteren die in diesem Angebotsschreiben aufgelisteten, als Vertragsgrundlagen der Angebote gekennzeichneten Unterlagen und Formbl\u00e4tter. Dazu geh\u00f6rten neben dem Angebotsschreiben selbst auch ein Leistungsverzeichnis, die Besonderen Vertragsbedingungen f\u00fcr Bauleistungen, sowie die Zus\u00e4tzlichen Vertragsbedingungen f\u00fcr Bauleistungen (ZVBBau).<\/p>\n
Die Regelungen zur Abrechnung und zur Zahlung der Verg\u00fctung in \u00a7 8 ZVBBau sahen vor, dass die Schlusszahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer pr\u00fcfbaren Schlussrechnung erfolgt. Der Bieter versah jedoch den Endpreis in seinem Angebot mit dem Zusatz: \u201e[\u2026] zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug\u201c.<\/p>\n
Nach Auffassung des \u00f6ffentlichen Auftraggebers habe der Bieter durch die Einf\u00fcgung der Klausel \u201ezahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug\u201c \u00c4nderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen und entsprechend den Ausschlussgrund des \u00a7 16 EU Abs. 1 Buchst. b i.V.m. \u00a7 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB\/A 2012 verwirklicht.<\/p>\n
Darin hie\u00df es:<\/p>\n
\u201e1. Auszuschlie\u00dfen sind: <\/em><\/p>\n [\u2026] <\/em><\/p>\n [\u2026]\u201c<\/em><\/p>\n sowie:<\/p>\n \u201e5. \u00c4nderungen an den Vergabeunterlagen sind unzul\u00e4ssig. \u00c4nderungen des Bieters an seinen Eintragungen m\u00fcssen zweifelsfrei sein.\u201c<\/em><\/p>\n Der BGH befand den Ausschluss f\u00fcr rechtswidrig. Denn die in den Vergabeunterlagen verwendeten Abwehrklauseln zielten gerade darauf ab, bei Angeboten, denen ein Bieter eigene Vertragsbedingungen beigef\u00fcgt hat, einen Ausschluss nach \u00a7 13 EU Abs. 1 Nr. 5, \u00a7 16 EU Nr. 2 VOB\/A 2012 zu vermeiden.<\/p>\n In Anbetracht der Bindung des \u00f6ffentlichen Auftraggebers an die Grunds\u00e4tze der Transparenz und Gleichbehandlung liege aus objektiver Sicht der Bieter die Annahme fern, die mit den Vergabeunterlagen vorgegebenen Bedingungen d\u00fcrften bieterseitig durch eigene Klauseln oder Allgemeine Gesch\u00e4ftsbedingungen ersetzt oder sonst abgewandelt werden. F\u00fcge ein Bieter seinem Angebot gleichwohl eigene Vertragsbedingungen bei, deute dies auf ein Missverst\u00e4ndnis des Bieters hinsichtlich der Bindungen des \u00f6ffentlichen Auftraggebers bei der \u00f6ffentlichen Auftragsvergabe hin. W\u00e4re dem Bieter die Bindung des \u00f6ffentlichen Auftraggebers an den Inhalt der Vergabeunterlagen bewusst gewesen, h\u00e4tte er laut BGH auf abweichende Klauseln verzichtet.<\/p>\n In solchen F\u00e4llen erm\u00f6gliche es die Abwehrklausel dem \u00f6ffentlichen Auftraggeber, das Angebot des Bieters in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der Abwehrklausel k\u00f6nnten abweichende Bedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden.<\/p>\n Die f\u00fcr Konflikte aus der wechselseitigen Einbeziehung kollidierender Allgemeiner Gesch\u00e4ftsbedingungen im privaten Gesch\u00e4ftsverkehr au\u00dferhalb der \u00f6ffentlichen Auftragsvergabe entwickelten L\u00f6sungsm\u00f6glichkeiten seien in dieser Fallgestaltung nicht einschl\u00e4gig. Daher habe der \u00f6ffentliche Auftraggeber nicht zu bef\u00fcrchten, dass der Bieter sich im Falle eines Zuschlags mit Erfolg auf die eigenen Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen berufen k\u00f6nne, oder dass Auftraggeber und Bieter im Umfang der Kollision auf die gesetzlichen Regelungen verwiesen w\u00e4ren.<\/p>\n F\u00fcr den Ausschluss des Angebots des Bieters wegen vermeintlicher \u00c4nderungen an den Vergabeunterlagen best\u00fcnde entsprechend regelm\u00e4\u00dfig keine Veranlassung. Der Auftraggeber habe allenfalls vorsorglich zur Klarstellung gegen\u00fcber dem Bieter auf den Vorrang der f\u00fcr die Schlusszahlung geltenden Klauseln in den ZVBBau hinweisen k\u00f6nnen.<\/p>\n Das Angebot des Bieters habe zudem auch ohne die Abwehrklausel des Auftraggebers nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 16 EU Nr. 2 VOB\/A 2012 ausgeschlossen werden k\u00f6nnen, weil sich dem Auftraggeber die Regelung des Bieters als Missverst\u00e4ndnis h\u00e4tte aufdr\u00e4ngen m\u00fcssen. So h\u00e4tte der Auftraggeber die Abweichungen von den Vergabeunterlagen ohne Versto\u00df gegen \u00a7 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB\/A 2012 aufkl\u00e4ren und so das Angebot auf den ma\u00dfgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zur\u00fcckf\u00fchren k\u00f6nnen, sofern der Bieter im Rahmen der Aufkl\u00e4rung von den beigegebenen eigenen Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen Abstand genommen h\u00e4tte. Dies folge daraus, dass mit dem Inkrafttreten der Vergabe- und Vertragsordnung f\u00fcr Bauleistungen 2009 die gesetzliche Grundlage f\u00fcr die zu \u00e4lteren Ausgaben der Vergabe- und Vertragsordnung ergangene strenge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Handhabung der Angebotsausschlussgr\u00fcnde entfallen sei, welche vom Gedanken formaler Ordnung gepr\u00e4gt war. Zwar sei der Ausschlussgrund der \u00c4nderung der Vergabeunterlagen vom Wortlaut her unver\u00e4ndert geblieben. Die Regelung sei jedoch dem ge\u00e4nderten Wertungswandel in den rechtlichen Grundlagen der Vergabebestimmungen angepasst auszulegen und anzuwenden. Der Ausschluss der Kl\u00e4gerin habe daher nicht darauf gest\u00fctzt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n Davon zu unterscheiden seien allerdings F\u00e4lle mit manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen, welche dadurch gekennzeichnet seien, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben werde und bei Hinwegdenken dieser Abweichungen gerade kein vollst\u00e4ndiges, sondern ein l\u00fcckenhaftes Angebot vorliege.<\/p>\n Laut BGH ist die vom \u00f6ffentlichen Auftraggeber verwendete Abwehrklausel im Lichte der Neuregelungen seit der VOB\/A 2009 zu verstehen. Nach Ansicht des Gerichts dienen die Regelungen dazu, den Ausschluss von Angeboten aus formalen Gr\u00fcnden zu verhindern und, im Interesse eines m\u00f6glichst umfassenden Wettbewerbs, die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unn\u00f6tig zu reduzieren.<\/p>\n Vor diesem Hintergrund hat der BGH die zur alten Gesetzgebung ergangene \u201evom Gedanken formaler Ordnung gepr\u00e4gte strenge Rechtsprechung\u201c nunmehr aufgegeben. Der in Streit stehende Ausschlussgrund sei k\u00fcnftig dem Wertungswandel in den rechtlichen Grundlagen der Vergabebestimmungen entsprechend auszulegen und anzuwenden.<\/p>\n Die Entscheidung ist auch auf die VgV und die UVgO \u00fcbertragbar.<\/p>\n Die in der aktuellen Vergabepraxis verwendeten Vertragsbedingungen beinhalten bereits heute regelm\u00e4\u00dfig Abwehrklauseln, zum Beispiel s\u00e4mtliche EVB-IT. Dort hei\u00dft es etwa im EVB-IT Erstellungsvertrag unter Nummer 1.3.3:<\/p>\n \u201eSoweit Allgemeine Gesch\u00e4ftsbedingungen im Sinne von \u00a7 305 BGB in den hier referenzierten Dokumenten des Auftragnehmers bzw. den sonstigen vom Auftragnehmer beigef\u00fcgten Anlagen zu diesem Vertrag Regelungen in den EVB-IT Erstellungs-AGB widersprechen, sind sie ausgeschlossen, soweit nicht eine anderweitige Vereinbarung in den EVB-IT Erstellungs-AGB zugelassen ist. Weitere Gesch\u00e4ftsbedingungen sind ausgeschlossen, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist.\u201c<\/em><\/p>\n Nach der zitierten Rechtsprechung stehen diese einem Ausschluss von Angeboten entgegen, die mit abweichenden Vertragsbedingungen oder Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen der Bieter versehen sind. Daher empfehlen wir auch weiterhin entsprechende Klauseln in die Vertragsbedingungen aufzunehmen.<\/p>\n Dagegen raten wir zuk\u00fcnftig davon ab, in den Bewerbungsbedingungen explizit darauf hinzuweisen, dass das Beif\u00fcgen der AGB zum zwingenden Ausschluss des Angebots f\u00fchrt. Denn diese Aussage trifft nach BGH so nicht zu.<\/p>\n Ein auf die Abweichung von den Vergabeunterlagen gest\u00fctzter Ausschluss von Angeboten sollte daher nicht ohne Pr\u00fcfung geschehen, ob es sich bei diesen Abweichungen um ein Missverst\u00e4ndnis handelt. Es empfiehlt sich daher, dies im Rahmen des Zul\u00e4ssigen aufzukl\u00e4ren. Erst wenn die Aufkl\u00e4rung ergibt, dass der Bieter sich an das Angebot ohne die Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht mehr gebunden sehen will, ist der Bieter auszuschlie\u00dfen.<\/p>\n\n
Die Entscheidung<\/h3>\n
Rechtliche W\u00fcrdigung<\/h3>\n
Empfehlung<\/h3>\n