In der EuGH-Rechtssache C-451\/08\u00a0(Helmut\u00a0M\u00fcller GmbH\u00a0.\/. BImA) hat der Generalanwalt Pablo Mengozzi in seinen Schlussantr\u00e4gen vom 17.11.2009 zu dem Vorabentscheidungsersuchen des OLG D\u00fcsseldorf Stellung genommen. Das OLG D\u00fcsseldorf ersucht den EuGH insbesondere um eine verbindliche Bewertung der Frage zur Vergabepflichtigkeit von kommunalen Immobiliengesch\u00e4ften. Der Generalanwalt schl\u00e4gt dem Gerichtshof nun eine von der Ahlhorn-Rechtsprechung abweichende L\u00f6sung vor.<\/p>\n
I. Sachverhalt
\nIm zugrunde liegenden Sachverhalt verkaufte die Bundesanstalt f\u00fcr Immobilienaufgaben (BImA) eine Liegenschaft an einen Interessenten, ohne zuvor ein f\u00f6rmliches Vergabeverfahren durchgef\u00fchrt zu haben.\u00a0Die Nutzungsm\u00f6glichkeiten der Liegenschaften waren mit der Stadt abzustimmen gewesen. Hierzu wurden von den Bietern verschiedene Nutzungskonzepte vorgestellt. Die Stadt stellte auch in Aussicht, ein Aufstellungsverfahren f\u00fcr entsprechende Bebauungspl\u00e4ne einzuleiten. Die\u00a0k\u00fcnftigen Nutzungsm\u00f6glichkeiten wurden im Kaufvertrag jedoch nicht verankert.
\nEin nicht ber\u00fccksichtigter Mitbieter r\u00fcgte nun den Verkauf der Liegenschaft insbesondere im Hinblick darauf, dass kein Vergabeverfahren stattgefunden habe.<\/p>\n
II. Bisherige Rechtslage: Ahlhorn-Rechtsprechung
\nIn einer Reihe von Entscheidungen des OLG D\u00fcsseldorf, angefangen von der Entscheidung vom 13.06.2007 \u2013 Flugplatz Ahlhorn, forderte das Gericht ein Vergabeverfahren nach Richtlinie 2004\/18\/EG f\u00fcr Ver\u00e4u\u00dferungen von kommunalen Immobilien durch die \u00f6ffentliche Hand. Ausreichend sei, dass die \u00f6ffentliche Hand durch die Ver\u00e4u\u00dferung eine Verf\u00fcgbarkeit f\u00fcr einen \u00f6ffentlichen Zweck sicherstellt. Dies sei schon damit gegeben, wenn etwa eine Bauverpflichtung des Investors im Kaufvertrag vorgesehen ist.<\/p>\n
III. Ansichten des Generalanwalts Mengozzi
\n1. Nach Ansicht des Generalanwalts setzt das Vorliegen eines \u00f6ffentlichen Bauauftrags oder einer \u00f6ffentlichen Baukonzession\u00a0i.S.d. Richtlinie 2004\/18\/EG voraus, dass eine unmittelbare Verbindung zwischen dem \u00f6ffentlichen Auftraggeber und den zu realisierenden Arbeiten oder Werken vorliegt. Eine unmittelbare Verbindung kann darin begr\u00fcndet sein, dass das geplante Bauwerk von der \u00f6ffentlichen Hand sp\u00e4ter erworben werden soll oder ihr einen wirtschaftlichen Nutzen einbringt. Auch wenn die \u00f6ffentliche Verwaltung die Initiative f\u00fcr die Errichtung ergreift oder teilweise finanziell unterst\u00fctzt, kann eine unmittelbare Verbindung angenommen werden. Geht dabei die Leistung der \u00f6ffentlichen Verwaltung \u00fcber ihre normalen st\u00e4dtebaulichen Befugnisse hinaus, f\u00e4llt die Ver\u00e4u\u00dferung in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie. Eine gew\u00f6hnliche st\u00e4dtebauliche Gestaltung begr\u00fcnde dagegen noch keine unmittelbare Verbindung. Im vorliegenden Fall wurde eine unmittelbare Verbindung verneint.<\/p>\n
2. Dar\u00fcber hinaus\u00a0muss im Kaufvertrag stets die einklagbare Verpflichtung zur Erbringung der Leistung durch den K\u00e4ufer vereinbart sein. Fehlen Durchsetzungsm\u00f6glichkeiten wie etwa Sanktionen wie im vorliegenden Sachverhalt, so ist ein \u00f6ffentlicher Bauauftrag zu verneinen.<\/p>\n
3. Zur Frage der Zul\u00e4ssigkeit von unbefristeten Konzessionen nach dem Gemeinschaftsrecht f\u00fchrt der Generalanwalt aus, dass\u00a0Voraussetzung f\u00fcr das Vorliegen einer Baukonzession sei , dass lediglich ein befristetes Nutzungsrecht \u00fcbertragen wird. Ist der Eigent\u00fcmer, der demnach bereits Inhaber eines dauerhaften Rechts ist, Konzession\u00e4r, so liegt grunds\u00e4tzlich keine \u00f6ffentliche Baukonzession vor. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die \u00f6ffentliche Verwaltung nach nationalem Recht nach Ablauf einer bestimmten Zeit ein Eigentumsrecht oder eine\u00a0eigentums\u00e4hnliche Position erwirbt.<\/p>\n
4. Die Ver\u00e4u\u00dferung und die darauffolgende Bauauftrags- bzw. Konzessionsvergabe\u00a0sind somit als getrennte Handlungen rechtlich zu w\u00fcrdigen. Ausnahmsweise ist jedoch eine\u00a0Betrachtung im Gesamtkontext geboten, wenn es klare Hinweise darauf gibt, dass das Gemeinschaftsrecht umgegangen werden soll. Dann kann der als einzige Rechtshandlung bewertete Sachverhalt\u00a0dem Vergaberecht unterfallen.<\/p>\n