{"id":12252,"date":"2024-06-18T20:55:46","date_gmt":"2024-06-18T18:55:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www.bho-legal.com\/?p=12252"},"modified":"2024-06-18T20:55:46","modified_gmt":"2024-06-18T18:55:46","slug":"mangelhafte-dokumentation-von-eignungspruefung-und-angebotswertung-stellt-grundlegenden-mangel-des-vergabeverfahrens-dar","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.bho-legal.com\/en\/mangelhafte-dokumentation-von-eignungspruefung-und-angebotswertung-stellt-grundlegenden-mangel-des-vergabeverfahrens-dar\/","title":{"rendered":"Mangelhafte Dokumentation von Eignungspr\u00fcfung und Angebotswertung stellt grundlegenden Mangel des Vergabeverfahrens dar"},"content":{"rendered":"<p><em>VK Bund, Beschluss vom 02.02.2024 &#8211; VK 2-98\/23\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em><\/p>\n<p>Ein Bieter wendet sich gegen die bevorstehende Zuschlagserteilung an seinen Konkurrenten. Er hatte ein Schreiben nach \u00a7 134 GWB erhalten und daraufhin seinen Ausschluss ger\u00fcgt. Dabei gab er an, dass er \u201enur vermuten\u201c k\u00f6nne, dass sein Konkurrent einen unangemessen niedrigen Preis angeboten habe und dass er selbst \u201ebranchenbekannt f\u00fcr hohe Qualit\u00e4t\u201c stehe. Au\u00dferdem gab er an, dass ihm aufgrund seiner Marktkenntnis bekannt sei, dass sein Konkurrent nicht \u00fcber die notwendige Eignung verf\u00fcge und dass es ihm aufgrund der wenigen Informationen im Schreiben nach \u00a7 134 GWB nicht m\u00f6glich sei, die Wertungsentscheidung nachzuvollziehen.<\/p>\n<p>Nachdem seiner R\u00fcge nicht abgeholfen wurde, stellte der Bieter einen Nachpr\u00fcfungsantrag. Ihm wird Akteneinsicht gew\u00e4hrt. Er f\u00fchrt aus, dass sein Vortrag durch diese best\u00e4tigt sei. Der Auftraggeber habe lediglich die pauschale Feststellung dokumentiert, alle Bieter seien geeignet. Auch die Angebotswertung sei nicht dokumentiert. Insbesondere fehle ein Quervergleich zwischen den Angeboten. Der Bieter f\u00fchrte noch mehrere weitere Gr\u00fcnde an, aus denen seiner Ansicht nach eine Eignung seines Konkurrenten nicht gegeben sein k\u00f6nne, was er jeweils aus seiner Marktkenntnis und bzw. oder den Ausf\u00fchrungen des Auftraggebers (Antragsgegner) im Vergabeverfahren schlie\u00dfe.<\/p>\n<p>Der Antragsgegner beantragt die Zur\u00fcckweisung des Nachpr\u00fcfungsantrags. Die Vorw\u00fcrfe des Bieters seien \u201eins Blaue hinein\u201c ge\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n<p>Die Vergabekammer entspricht dem Antrag des Auftragnehmers.<\/p>\n<p>Der Antrag sei zul\u00e4ssig, insbesondere sei die R\u00fcge ausreichend substantiiert. Hinsichtlich aller drei ger\u00fcgten Umst\u00e4nde (Fehlende Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nach \u00a7 60 VgV; Mangelhafte Eignungspr\u00fcfung; Mangelhafte Angebotswertung) seien aus der R\u00fcge zumindest Ankn\u00fcpfungstatsachen oder Indizien erkennbar, so dass das Mindestma\u00df an Substantiierung eingehalten werde.<\/p>\n<p>Der Antrag sei im Ergebnis auch begr\u00fcndet, auch wenn die Eignung des Konkurrenten nicht aus allen vom Bieter angef\u00fchrten Gr\u00fcnden nicht gegeben sei und eine Pr\u00fcfung nach \u00a7 60 VgV nicht erforderlich gewesen sei. Die Vergabekammer geht davon aus, dass, wenn die Vergabedokumentation keine Aussage zu erforderlichen Pr\u00fcfungsschritten enthalte, im Sinne einer \u201enegativen Beweiskraft\u201c des Vergabevermerks davon auszugehen sei, dass die jeweiligen Pr\u00fcfungen auch tats\u00e4chlich nicht durchgef\u00fchrt worden seien. Erg\u00e4nzungen w\u00e4hrend des Nachpr\u00fcfungsverfahrens seien nur m\u00f6glich, wenn die wesentlichen \u00dcberlegungen des Auftraggebers sich bereits in der Dokumentation f\u00e4nden. Das sei vorliegend nicht der Fall. Hierin erkennt die Vergabekammer einen grundlegenden Mangel.<\/p>\n<p>Der Entscheidung liegt wesentlich die der Vergabekammer (und wohl nicht im gleichen Umfang dem Bieter) vorliegenden Dokumentation der Angebotsauswertung zugrunde. Hier hat der Auftraggeber zu den erforderlichen Referenzen nur folgendes festgehalten: \u201eMindestens 3 Referenzen, die die Mindestanforderungen erf\u00fcllen: Ja\u201c. Die Vergabekammer f\u00fchrt aus, dass die folgenden Pr\u00fcfungen erforderlich gewesen und zu dokumentieren gewesen w\u00e4ren:<\/p>\n<ul>\n<li>Ob die Referenzleistungen einen Bezug zum streitgegenst\u00e4ndlichen Auftrag aufweisen und ob es sich beim angegebenen Auftraggeber um einen \u00f6ffentlichen Auftraggeber handelt; beides war gefordert, beide Umst\u00e4nde waren zumindest zum Teil nicht unmittelbar aus den Bieterangaben ersichtlich.<\/li>\n<li>Ob die Referenzen den geforderten Mindestumfang haben. Insbesondere soweit die Auftragszeitr\u00e4ume gr\u00f6\u00dfer ausfielen als das geforderte H\u00f6chstalter von drei Jahren, w\u00e4re zu pr\u00fcfen gewesen, ob sich der angegebene Umfang (angegeben in EUR) nur auf die letzten drei Jahre oder auf den gesamten Zeitraum beziehe.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Hinsichtlich der Angebotswertung bem\u00e4ngelt die Vergabekammer v.a. die Dokumentation. In der Vergabedokumentation war hinsichtlich eines Bewertungskriteriums nur das Ergebnis der Angebotswertung festgehalten. Handschriftliche Bewertungen der einzelnen Pr\u00fcfer wurden der Vergabekammer nachgereicht. Hinsichtlich anderer Bewertungskriterien wurde in der Angebotswertung nur der ver\u00f6ffentlichte Erwartungshorizont wiederholt, womit festgehalten werden sollte, dass dieser voll erf\u00fcllt gewesen sei. Das gen\u00fcgte der Vergabekammer nicht.<\/p>\n<p>Die Vergabekammer kritisierte au\u00dferdem, dass kein Quervergleich zwischen den abgegebenen Angeboten vorgenommen worden sei. Es sei erforderlich gewesen, sich mit der Pr\u00fcfung zu besch\u00e4ftigen, ob Angebote im Quervergleich bei einzelnen qualitativen Wertungsvorgaben die Anforderungen des Auftraggebers besser oder schlechter als andere Angebote erf\u00fcllen. Die Vergabekammer deutet an, dass der Auftraggeber hier im Rahmen der Qualit\u00e4tswertung bei allen Angeboten die maximale Punktzahl vergeben hatte, so dass es tats\u00e4chlich zu einem reinen Preiswettbewerb kam. Die Vergabekammer gesteht zu, dass bei mehreren Bewertungskriterien ein Quervergleich \u00fcberhaupt nicht m\u00f6glich war, weil die Bewertungspunkte mit klar festzustellenden Tatsachen zu erreichen waren (liegt vor\/ liegt nicht vor). Einen Beurteilungsspielraum, der einen Quervergleich zulie\u00dfe, erkennt die Vergabekammer allerdings in den folgenden Elementen (kursiv) einzelner Bewertungskriterien: \u201e2 BP: Das eingereichte Profil hat zum Leistungsgegenstand <em>vergleichbare erkennbare<\/em> Projekterfahrung aus <em>zwei oder mehr<\/em> <em>agilen<\/em> Projekten\u201c.<\/p>\n<p>Der Bieter tr\u00e4gt keine Verfahrenskosten und bekommt die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erstattet, weil er sein Rechtsschutzziel erreicht hat, auch wenn er nicht mit allen R\u00fcgen durchgedrungen ist (so auch <em>OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 11.04.2022 &#8211; Verg 5\/22<\/em>).<\/p>\n<p><strong>PRAXISHINWEIS:<\/strong><\/p>\n<p>Die Entscheidung illustriert gut, welche Risiken f\u00fcr \u00f6ffentliche Auftraggeber bei einer nicht ausreichend dokumentierten Zuschlagsentscheidung bestehen. Allein das Nachpr\u00fcfungsverfahren verz\u00f6gerte den Abschluss des Vergabeverfahrens in diesem Fall um ca. drei Monate.<\/p>\n<p>Dabei kam es auf den Bietervortrag vorliegend nicht wesentlich an. Die Vergabekammer bezeichnet die mangelhafte Dokumentation der Eignungspr\u00fcfung und Angebotswertung in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Vergabeverfahren als \u201egrundlegenden Mangel\u201c. So werden solche M\u00e4ngel bezeichnet, bei der die Vergabekammer davon ausgeht, dass sie von Amts wegen \u2013 unabh\u00e4ngig von Antr\u00e4gen und Vortrag der Beteiligten \u2013 aufzugreifen w\u00e4ren, wozu die Vergabekammer berechtigt ist (\u00a7 168 Abs. 1 GWB). Auch f\u00fchrte die R\u00fcgepr\u00e4klusion vorliegend nicht zu einer Begrenzung der Pr\u00fcfung, da die Vergabekammer davon ausging, dass schon in der urspr\u00fcnglichen, relativ abstrakt gehaltenen R\u00fcge ausreichend Indizien hinsichtlich der sp\u00e4ter streitgegenst\u00e4ndlichen Verst\u00f6\u00dfe gegen Vergabevorschriften vorlagen. Eine Heilung von Dokumentationsm\u00e4ngeln w\u00e4hrend des Vergabeverfahrens war nicht m\u00f6glich, weil wesentliche \u00dcberlegungen, die h\u00e4tten erg\u00e4nzt werden k\u00f6nnen, fehlten.<\/p>\n<p>Die Entscheidung zeigt jedoch auch auf, dass es eine erfolgsversprechende Strategie f\u00fcr Bieter sein kann, m\u00f6glichst viele Umst\u00e4nde zu r\u00fcgen, auch wenn nicht jeder Vorwurf umfangreich substantiiert werden kann. Die Vergabekammer hat hier zu allen vom Bieter angef\u00fchrten Umst\u00e4nden Stellung bezogen, wozu sie nicht verpflichtet gewesen w\u00e4re, wenn sie zu dem Schluss gekommen w\u00e4re, dass es sich um substanzlosen Vortrag \u201eins Blaue hinein\u201c handelt. Dass viele Vorw\u00fcrfe des Bieters letztlich nicht zu halten waren, ver\u00e4nderte weder die Entscheidung in der Sache noch zu den Kosten.<\/p>\n<p>Es erscheint nicht unzumutbar f\u00fcr \u00f6ffentliche Auftraggeber eine umfangreichere Dokumentation anzulegen, als dies der \u00f6ffentliche Auftraggeber in diesem Verfahren getan hat. Die Entscheidung zeigt jedoch auch auf, dass es damit nicht immer getan ist. Von den Auftraggebern ist gefordert, Angaben der Bieter kritisch auf Plausibilit\u00e4t hin zu \u00fcberpr\u00fcfen und dies zu dokumentieren. Nach dieser Entscheidung gen\u00fcgt es beispielsweise nicht, bei allen angegebenen Auftraggebern davon auszugehen, dass es sich um \u00f6ffentliche Auftraggeber handelt, nur weil eben dies gefordert war. Sofern nicht ein Fall eines offensichtlichen \u00f6ffentlichen Auftraggebers vorliegt oder sofern nicht eine explizite Erkl\u00e4rung \u00fcber diese Eigenschaft vom Bieter gefordert worden ist, w\u00e4re das Angebot nach dieser Entscheidung aufzukl\u00e4ren.<\/p>\n<p>Die Ausf\u00fchrungen der Vergabekammer zum notwendigen Quervergleich \u00fcberzeugen nicht vollst\u00e4ndig. W\u00fcrde der Auftraggeber die hervorgehobenen Elemente nutzen, um im Vergleich zu den Angaben anderer Bieter besonders vergleichbare oder besonders agile Projekte zu bevorzugen, w\u00fcrde er sich unweigerlich der berechtigten Kritik aussetzen, dass der Bewertungsma\u00dfstab nicht hinreichend transparent gewesen ist. Auch wenn in diesem Einzelfall Anhaltspunkte bestanden haben, die darauf hindeuten, dass die Angebotswertung nicht nur nicht sorgf\u00e4ltig dokumentiert, sondern auch nicht sorgf\u00e4ltig durchgef\u00fchrt wurde, kann daraus nicht folgen, dass eine exakt gleiche Qualit\u00e4tswertung aller Angebote vergaberechtlich ausgeschlossen ist. Zwar w\u00e4re deren Folge tats\u00e4chlich eine reine Preiswertung. Genauso w\u00fcrde jedoch umgekehrte eine reine Qualit\u00e4tswertung in einer Situation erfolgen, in der alle Bieter die exakt gleichen Preise abgegeben h\u00e4tten. Zwar ist richtig, dass die Ermittlung des wirtschaftlichsten Kriteriums nur mittels eines Quervergleichs erfolgen kann. Dieser Quervergleich kann jedoch \u2013 insbesondere insoweit die Qualit\u00e4tskriterien so statisch formuliert sind, dass hinsichtlich der Punktevergabe kein Spielraum besteht \u2013 ergeben, dass f\u00fcr mehrere Angebote das gleiche Preis-\/Leistungsverh\u00e4ltnis vorliegt.<\/p>\n<p>Ihr Vergabeteam von BHO Legal<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Ansprechpartner:<br \/>\n<\/strong><a href=\"\/?page_id=7621\">Dr. Jan Helge Mey<\/a>, Partner und Rechtsanwalt<br \/>\nTelefon: +49 221 \/ 270 956 \u2013 220, E-Mail: <a href=\"mailto:jan.mey@bho-legal.com\">jan.mey@bho-legal.com<\/a><\/p>\n<p>Aeneas Niklas Marxen, LL.M., Senior Associate und Rechtsanwalt<br \/>\nTelefon: +49 (0) 221 270 956 \u2013 245, E-Mail <a href=\"mailto:aeneas.marxen@bho-legal.com\">aeneas.marxen@bho-legal.com<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>VK Bund, Beschluss vom 02.02.2024 &#8211; VK 2-98\/23\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Ein Bieter wendet sich gegen die bevorstehende Zuschlagserteilung an seinen Konkurrenten. 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